Le centenaire du Code Pénal
Hedi KERROU+
من وحي مائوية المجلة الجزائية
الهادي كرو
عندما اطلق المشرع اسم المجلة الجنائية التونسية على الاحكام القانونية الصادرة بالامر المورخ في 9 جويلية 1913 يفهم من ذلك أن هذه الاحكام تنطبق على كل جريمة ترتكب في الإقليم التونسي بصرف النظر عن جنسية من اقترفها
الا أنه بالرجوع إلى فصول الامر المذكور يتضح أن أحكام المجلة ليس لها ميزة الإقليمية ولذا ولغاية تحديد مرجع نفوذ هذه القواعد وقت صدورها سواء بالنظر للمكان المتركبة فيه الجريمة من البلاد او بالنظر لانتماء من اقترف الجريمة إلى إحدى السلطتين اللتين تحكمان البلاد وهما فرنسا والباي يتعين الوقوف على الجذور التاريخية لهذه المجلة و استنتاج سيرتهاالذاتية
1) الجذور التاريخية
قبل الحماية
بعد الحماية
2) السيرة الذاتية
قبل الاستقلال
بعد الاستقلال
جدور المجلة الجزائية
إن موضوع الدراسة هو المجلة الجنائية التونسية الصادرة بالأمر المؤرخ في 9 جويلية 1913 المنشورة بالرائد عدد 79 المؤرخ( ) في أول أكتوبر 1913 والتي بدا العمل بها يوم أول جا نفي 1914.
بالرجوع إلى الأمر المذكور .يتضح
*أن المشرع يقصد بالمجلة الجنائية الأحكام التي تضمنتها فصول المجلة دون غيرها لأنه
ابطل العمل بالقوانين والتراتيب المخالفة لما اقتضته المجلة
بانه أبقى العمل جاريا:
بداية من دخول أحكام المجلة حيز .التنفيذ يوم أول جانفي 1914
1) بالتراتيب السابقة المتعلقة بزجر المخالفات في أموال الدولة .
2) بالقوانين والأوامر والتراتيب الخصوصية المتعلقة بالمواد التي لم يقع التنصيص عليها بالمجلة المذكورة .
3) بما اقتضاه الأمر المؤرخ في 10 جوان 1882 والمتعلق بالتراب المكلفة بمراقبة الحكومة العسكرية.
أ- المحاكم الموكول لها تطبيق أحكام المجلة بالأساس
ب- الأشخاص الذين تنطبق عليهم أحكام المجلة الجنائية التونسية دون غيرهم.
لذا لابد من بيان كل المحاكم المنتصبة للقضاء بالبلاد التونسية وقت صدور المجلة الجنائية التونسية وتصنيفها حسب مرجعيتها والسلطة الراجعة بالنظر اليها ولو بصفة موجزة وذلك للوقوف على صنف المحاكم المعنية بتطبيق أحكام المجلة الجنائية التونسية وقت صدورها في مرحلة أولى ومحاولة بيان هوية الأشخاص المقيمين بالتراب التونسي وقت صدور المجلة الجنائية التونسية وتصنيفهم للوقوف على صنف الأشخاص الذين تنطبق عليهم المجلة الجنائية التونسية في مرحلة ثانية.
لذا : 1 ) من يطبق المجلة الجنائية التونسية
2) على من تطبق المجلة الجنائية التونسية
1- محاكم المجلة الجنائية التونسية
محاكم المجلة الجنائية التونسية
لا شك في انه كانت توجد بالبلاد التونسية قبل بدء العمل بالمجلة الجنائية التونسية يوم أول جانفي 1914 محاكم مختلفة منتصبة للقضاء وغير تابعة لنظلم قضائي موحد.
وحتى نعرف هذه المحاكم وطبيعتها لابد من التعرض إلى أسباب نشأتها وظروف وجودها قبل انتصاب الحماية سنة 1881 وبعدها.
المحاكم قبل الحماية:
يمكن الانطلاق في هذا الصدد من عهد الأمان واعتبار المحاكم التي أبقاها واعترف بوجودها والمحاكم التي تولى إحداثها.
محاكم أبقاها عهد الأمان:
بالرجوع أولا إلى قانون عهد الأمان الصادر في عهد محمد باي بالأمر المؤرخ يوم الأربعاء 20 محرم سنة 1274 الموافق ليوم 9 سبتمبر 1958 والمشتمل على ديباجة وأحد عشر قاعدة وخاتمة يتضح عزم الباي على ترتيب مجالس ذات أركان للنظر في أحوال الجنايات والمتاجر وحرصه بان لا تتضمن المجلة ما يصادم القواعد الشرعية مؤكدا أن أحكام مجلس الشريعة جارية مطاعة والله يديم العمل بها إلى قيام الساعة .
ومن هنا يتبين أن قانون عهد الأمان الصادر سنة 1857 لم يلغ المحاكم الشرعية التي كانت منتصبة للقضاء وإنما أحدث إلى جانبها محاكم أهلية جديدة.
المحاكم الشرعية:
لابد من التأكيد من البداية أن هذه المحاكم خارجة عن موضوع الدراسة لأن المجلس الشرعي يرجع لنظره ما يتعلق بالأحوال الشخصية والميراث والاستحقاق وأما الجرائم فإنه يعهد بالنظر فيها لمحاكم أخرى ومنها المحاكم التي أحدثها قانون عهد الأمان وهي تطبق قانونا وضعيا .
محاكم قانون عهد الأمان
أحدث قانون عهد الأمان الصادر سنة1857 إلى جانب المجلس الشرعي مجالس تنظر في الجنايات.
وجاء في ديباجة قانون عهد الأمان أن الباي كاتب علماء الملة الأركان وبعض الأعيان بعزمه على ترتيب مجالس ذات أركان للنظر في أحوال الجنايات...
وأكدت القاعدة السادسة من قانون عهد الأمان "أن مجلس النظر في الجنايات إذا كان الحكم فيه بعقوبة على أحد من أهل الذمة يلزم لأن يحضره من نعينه من كبرائهم تأنيسا لنفوسهم ودفاعا لما يتوقعونه من الحيف والشريعة توصي بهم خيرا .
وجاء في شرح قواعد عهد الأمان بالركن الثاني وفي أمانة النفوس "لما كان النوع الإنساني الذي خلقه الله في أحسن تقويم مكرما مشرفا كانت جريمة إتلافه من أكبر الكبائر ولذلك شرع الأحكام والقصاص لصيانة نفسه وعرضه.
فلذلك نؤكد الأمان التام لرعيتنا على اختلاف الأديان في النفس ومنافع الحواس وألم الأبدان إلا بحق يوجبه نظر المجلس ولا يقع ثبوته إلا بإمعان النظر في الحجة وسماع معارضتها وإتباع رأى الأكثر من الجماعة ولا أخالف ما أطبق عليه الرأي إلا بتخفيف في العقوبة.
وكل من يقبض عليه أو يسجن لأي سبب كان من الضبطية أو غيرهم بعلم المسجون بسبب سجنه قبل مضي ثمانية وساعة من دخوله السجن...
محاكم دستور عهد الأمان
بدأ محمد الصادق بأي بإصدار الأمر المؤرخ في 12 جمادى الثانية 1277 الموافق لـ 1861 المتعلق بحقوق الراعي والرعية واحدث بمقتضاه .
1- مجالس الجنايات والأحكام العرفية بالعاصمة
2- سمي إسماعيل صاحب الطابع رئيسا لمجلس الجنايات والأحكام العرفية بالحاضرة
كما أنشأ مجالس للجنايات والأحكام العرفية بالقيروان وسوسة وصفاقس والأعراض وجربة وباجة والكاف وبنزرت والجريد .
ولا تحكم مجالس الأفاق في الجنايات الشديدة المقتضية للقتل والسجن المشدد بل تجهّز القضية للحكم وترسلها إلى مجلس الجنايات بالحاضرة بل تجهز القضية للحكم ويرسلها إلى مجلس الجنايات بالحضارة .
وأحدث مجلس الضبطية للحفاظ على هناء البلاد ودوام عافيتها ويختص مجلس الضبطية بالنظر والحكم في المشاجرات الخفيفة على مقتضى قانونها.
ولمجلس الضبطية الحق ملاحقة الجاني وإبقائه ليحكم عليه في مجلس الجنايات.
ويتولى الحكم بمجلس الضبطية العامل وكاهيته وأعيان من أهل البلد أو الناجعة في الحربان وله حق الاستشارة من المجلس الأكبر.
كما احدث مع المحاكم السابقة الذكر المجلس الأكبر وهو مختص بالنظر في القضايا التي تحال عليه من مجلس التحقيق لمراجعتها والبت فيها نهائيا وهو بمثابة محكمة تعقيب والجدير بالملاحظة أنه لا ينفذ حكم في جناية شديدة مهما كانت المحكمة التي أصدرته إلا بعد عرضه على الباي وامضائه منه .
ويبدو أن إحداث هذه المحاكم هو نتيجة للالتزام الباي محمد الصادق بإجراء العمل بقانون عهد الأمن يوم بيعته ولذلك أسس نظاما قضائيا جزائيا بالأمر المؤرخ في 12 جمادى الثانية 1277 الموافق لـ1861 المتعلق بحقوق الراعي والرعية .
3- المجلس الأكبر
4- مجالس الضبطية
5-
6- المجلس العسكري للنظر في النوازل العسكرية على مقتضى قانونها.
7- مجلس للنظر في نوازل التجارة مركب من الرعية وغيرهم.
وجاء بالأمر المتعلق بحقوق الراعي والرعية.
"هذا مضمون أصول القانون جلوناه لكم لتكونوا على بصيرة به.... والقانون قادم لكم في اثره..."
وصور بعد ذلك الدستور "لدستور عهد الأمان بالأمر المؤرخ في و 26 أفريل 1861 وبه 114 فصلا ثمانية فصول في قانون آل بيت المملكة الحسينية 10 فصول فيما للملك من الحقوق وما عليه 10 فصول في ترتيب الوزارات والمجلس الأكبر ومجالس الحكم 3 فصول في دخل الدولة.
12 فصلا في ترتيب خدمة الوزارات
10 فصول في أصل خدمة المجلس الأكبر
4 فصول في فصل الجنايات التي تصدر من متوظفي الدولة حال مباشرتهم لخدمتهم وغير ذلك.
3 فصول في ضبط مدخول الدولة ومصروفها
1 فصل في مراتب الولايات
11 فصلا في المتوظفين على الإطلاق وما لهم وما عليهم وغير ذلك.
وأصدر محمد الصادق باي دستور عهد الأمن بالأمر المؤرخ في الموافق ليوم 26 أفريل 1861
لكنه بقراره الصادر في أفريل 1866 أبطل العمل بعهد الأمان وعطل سير المحاكم ورجع بذلك إلى نظام الحكم المطلق الذي يمارسه الباي والعمال وابقي بالوزارة الكبرى القسم المدني والجزائي الذي يحرر الحكم الذي يصادق عليه الباي أو يرفضه.
لكن عندما سمي الجنرال خير الدين على رأس الوزارة الكبرى لسنة 1873 وعوض صهره مصطفى خزندار احدث بالوزارة الكبرى أربعة أقسام ( ) .
وبعد أن تخلى الجنرال خير الدين عن الوزارة الكبرى سنة 1877 بقي بها القسمان الثاني والثالث يحضران المعاريض ويرفعانها إلى الباي يصادق عليها ويرفضها.
ومن هنا يتضح أن المحكمة الشرعية هي المحكمة المستقلة قبل انتصاب الحماية وهي تنظر في الأحوال الشخصية والاستحقاق وهي تطبق التشريع الإسلامي.
كما أن محكمة الأحبار فإنها تنظر في الأحوال الشخصية لليهود.
وتوجد بالإضافة إلى ذلك المحاكم القنصلية.
1) المحاكم القنصلية :
لقد فتحت الاتفاقيات المبرمة مع الدول الأجنبية باب الامتيازات على مصراعيه وذلك حين عقدت تونس اتفاقيات مع الدول التالية:
2) صقلية سنة 1823
1) فرنسا سنة 1742 و 1761 و 1824 و 1830 و 1832 و 1861
3) انقلترا في سنة 1862 و 1863 و 1875
4) الولايات المتحدة سنة 1867
5) ايطاليا 1864
لقد نالت هذه الاتفاقيات من كيان الفضاء التونسي وأضعفته لأنها مكنت المحاكم القنصلية من سلطة إصدار الأحكام .
فبالنسبة للقنصل الفرنسي ، فإنه حسب الاتفاقية تختص بالنظر في المادة الجزائية عندما تكون جنسية المتهم فرنسية والحكم الصادر عن المحكمة القنصلية تقبل الاستئناف لدى محكمة مدينة آكس في فرنسا ويعقب استئنافه لدى محكمة التعقيب بباريس.
وهكذا يتضح أنه توجد بالبلاد التونسية وقت انتصاب الحماية الفرنسية.
1) المحاكم الشرعية
2) محكمة الاحبار
3) المحاكم القنصلية
4) محاكم عدلية
وتطبق الأنواع الثلاثة من المحاكم على التوالي الشريعة الإسلامية( ) والشريعة الموسوية والقوانين الأوروبية.
أما النوع الأخير من المحاكم وهو المحاكم العدلية فإنها تطبق القوانين الموضوعة لها من الباي أي القانون الوضعي .
ويستنتج من طل ذلك أن القضاء التجاري ومثله القضاء الجزائي هما اللذان كان يطبقان القواعد الموضوعة لهما.
ولعل مرد ذلك أن التجارة يؤمها الأجانب بكثرة في البلاد وأن التقيد بقواعد التشريع الجزائي الإسلامي التي طبقت في فجر الإسلام دون تطوير مما تسبب في العدول عنها . وشجع على الذهاب إلى قوانين الغرب لأخذ القواعد المناسبة وسنها في قوانين وضعية.
وأن ما يعزز وجود القوانين الوضعية بالبلاد التونسية قبل انتصاب الحماية الفرنسية ما جاء في مقدمة قانون عهد الأمان الصادر في 1857 وهو:
"وقبل هذا كاتبنا علماء الملة الأركان وبعض الأعيان بعزمنا على ترتيب مجالس ذات أركان للنظر في أحوال الجنايات من نوع الإنسان والمتاجر التي بها ثروة البلدين وشرعنا في فصوله السياسية بما لا يصادم إن شاء الله القواعد الشرعية .
وهذا القانون السياسي يستدعي زمنا لتحرير ترتيبه وتدوينه وتهذيبه .
والمقصود بالقانون السياسي ما يعرف اليوم بالقانون الوضعي.
المحاكم بعد الحماية:
سبق أن بيّننا أنه توجد بالبلاد التونسية إلى انتصاب الحماية الفرنسية لسنة 1881 .
قسمان بالوزارة الكبرى بعد أن تخلى عن رئاستها الجنرال خير الدين سنة 1877 أحدهما مختص بالنظر في القضايا المدنية والثاني مختص بالنظر في القضايا الجزائية يعدّ أن المعارض التي تعرض على الباي وتصدر عندما يصادق عليها في شكل أحكام.
وتوجد المحاكم الشرعية ومحكمة الأحبار والمحاكم القنصلية.
وبالقانون الفرنسي المؤرخ في 27 مارس 1883 المنشور بالرائد التونسي بالأمر المؤرخ في 18 أفريل 1883 أصبح القضاء الذي تمارسه مختلف المحاكم القنصلية من نظر المحكمة القنصلية الفرنسية وهكذا أصبح مواطنوا الدول الأوروبية المقيمون بالتراب التونسي والذين أوقف عمل محاكمهم القنصلية راجعين بالنظر للمحاكم الفرنسية المنتصبة للقضاء في تونس .
وهكذا بقى المعروض هو النظام المعمول به في الفضاء العدلي دون أن يتمكّن الخصوم من الاطلاع على الأحكام بعد موافقة الباي عليه إلى أن صدر الأمر المؤرخ في 17 ديسمبر 1884 القاضي بالاطلاع وتمكين المتقاضين من نسخ الأحكام المدنية دون الأحكام الجزائية وذلك للسبب الذي تعرض له الأمر المذكور حين قال: "أما في النوازل فقد يترتب على قبول (الاطلاع والتمكين من النسخة ) أحفاد وضغائن موجبة لتنافر القلوب مخلة براحة الرعية.
ودون أن يقع إبطال العمل بإصدار الأحكام بواسطة المعاريض بصفة كلية صدر الأمر المؤرخ في 18 مارس 1896 وأنشأ محاكم عدلية جزائية ومدنية راجعة بالنظر للمحكمة العدلية بالوزارة بتونس.
والجدير في هذا الأمر أنه أعطى المحاكم الابتدائية التي أسسها حق التصريح بالحكم نيابة عن الباي .
وبقى نظام المعاريض معمولا به في الأحكام الصادرة استئنافيا وتعقيبيا عن هذه المحاكم الابتدائية.
وقد احدث أمر 18 مارس 1896 ثلاث محاكم ابتدائية تنتصب للقضاء حسب فصله الأوّل بصفة ***** بصفاقس .
ولم يتم التخلي عن نظام المعاريض إلا بصدور الأمر المؤرخ في 24 افريل 1921 الذي احدث وزارة العدل وقد سبقه تصريح للباي بنفس التاريخ يوم 24 افريل 1921 .
"لا غدو فإن الحكام بدائرتينا الاستئنافيتين ودائرتنا الجنائية بمحكمة الوزارة قد توفرت فيهم الآن جميع الخصال المطلوبة واللياقة التامة ليصدروا باسمنا وبموجب تفويض تام أحكام العدلية التي كنا خصصنا النطق لذاتنا .
وبناءا على ذلك فقد أمضينا اليوم أمر في تقليد هذه المحاكم سلطة إصدار الأحكام كالمجالس الاضافية وتكون لهذه الأحكام قوة التنفيذ بقيد واحد وهو طرق التعقيب الاستئنافية التي وضعها القانون للنوازل المدنية والطرق التي سيؤسسها في النوازل الجنائية قانون المرافعات الواقع تحضره الآن.
تحضير لائحة المجلة
لقد كلفت لجنة لتحضير لائحة المجلة الجزائية.
فصول المجلة
تحتوي المجلة الجنائية التونسية وقت صدورها على ثلاثمائة وإحدى وعشرين فصلا موزعة على ثلاثة كتب:
- خصص الكتاب الأوّل للأحكام العامة ويشتمل على تسع وخمسين فصلا
- وخصص الكتاب الثاني إلى الجرائم المختلفة والعقاب عليها ويشتمل على مائتين واثنين وخمسين فصلا .
- وخص الكتاب الثالث للمخالفات ويشتمل على تسع فصول.
وبما أني لا أثق فيما قبل من أن المجلة أخذت من المجلات الأوروبية وغيرها فإني أعتبر أن أحكامها لم تأخذ الأمن من المجلة الجزائية الفرنسية رغم المحاولات الفاشلة للاقتراب من التشريع الإسلامي ومن أجل ذلك لابدّ من المقارنة من المقارنة بين المجلتين التونسية باعتبارها الفرع والمجلة الفرنسية باعتبارها الأصل وبيان الاختلاف الحاصل بينهما و الدوافع التي أدّت إلى سنّ كل واحدة من المجلتين.
المقارنة المادية
بما أن المجلة المعنية بالدارسة هي المجلة التونسية لذلك تعتمد هذه المجلة كأساس للمقارنة وإن كان وضعها متأخرا في الزمن من المجلة الفرنسية التي تبقى الأصل بالنسبة اليها.
ومن المؤكد أن مقارنة المجلة الجزائية التونسية بالمجلة الجزائية الفرنسية ليس بالعمل البريئي لأنه عمل يرمي بالأساس إلى الوقوف على الحقائق التالية.
1.أن وضع المجلة الجزائية لم يتم فراغ متحتم وذلك لوجود المجلة الجزائية الفرنسية التي تطبق أحكامها على فئة من المجتمع الموجود بالبلاد التونسية ووجود التشريع الاسلامي والقوانين الوضعية المنطقة على بقية سكان البلاد.
2- أن الأشخاص الذين تنطبق عليهم المجلة الجزائية الفرنسية في تونس هم الذين لهم جنسية المستعمر أو الذين هم في حكمها بالولاء.
3-أن المجلة الجزائية التونسية تنطبق أحكامها على رعايا الباي ومن هنا يتضح ان المجتمع في تونس ينقسم وقت صدور المجلة الجزائية التونسية وبدأ العمل بها إلى فئتين تخضع فئة منها إلى المجلة الجزائية الفرنسية وتخضع الفئة الثانية إلى المجلة الجزائية التونسية.
إن المقارنة بين المجلتين تبين سياسة المستعمر معاملته لسكان البلد وما يلزمهم من احكام قصد ضمان الطاعة والخضوع له.
الكتاب الأوّل في أحكام عامة
ويحتوي الكتاب الأول على ثلاثة أبواب
1)الباب الأوّل وعنوانه فيما تتناوله عوامل القانون الجنائي على أربعة فصول خصص الفصل الأوّل لقاعدة دستورية تقضى بأن لا يعاقب الإنسان على فعل إلا بمقتضى قانون سابق الوضع وما يترتب عنها وذلك في صورة ارتكاب الجريمة في ظل قانون صدر بعده قانون آخر قبل الحكم بصفة باتة .
لقد نص على المبدأ أحكام حقوق الرعية التي ضبطها الأمر المؤرخ غفي 12 جمادى الثانية1277 الموافق لسنة 1861 المتعلق بحقوق الراعي والرعية حين قال :
" حصر أنواع العقوبات المرتبة على الجرائم وتحديد عقوبة كل جناية ليكون الجاني عالما لما يلزمه أمنا من غيره".
التقييم الممكن لعمل اللجنة
هل أن عمل اللجنة يتمثل في النقل الحرفي للمجلة الفرنسية على الحال التي صدرت عليها سنة 1810 وذلك دون اعتبار لكل تنقيح وقع بين سنة **** المجلة الفرنسية وهي 1810 وسنة صدور المجلة التونسية وهو 1913 هذا غير صحيح لسببين اثنين.
الأوّل : أن المجلة الجزائية الفرنسية تحتوي على 463 فصلا وقت صدورها في حين أن المجلة الجزائية التونسية تحتوي على 321 فصلا وبذلك يتحقق وجود الاختلاف الكلي بينهما .
الثاني : هل يقصد بالمجلة الجزائية الفرنسية المراد نقله كالمجلة الجزائية التونسية المجلة الصادرة سنة 1810 دون إدخال أي تحوير عليها أم هي المجلة الصادرة سنة 1810 .
يعتبر فرع الانتقادات الموجهة لها وما نتج عن تطبيقها مائة وثلاث سنوات وهي المدّة الفاصلة بين التاريخ الفاصل بين تاريخ صدور كل من المجلتين الفرنسية والتونسية.
لاشك من أن اللجنة المكلفة بوضع المجلة الجزائية التونسية استعملت في ذلك مجلة صدرت سنة 1810 وطبقت إلى سنة 1913 معتمدة في ذلك كل تنقيح أدخل عليها وكل ما وجه لها من انتقادات وما ترتيب من فقه قضاء عن تطبيقها مدة ******* سنوات نتائج تطبيق فصولها وما صدر عنها من دراسات وفقه قضاء .
مع التأكيد بأن الانتقادات الموجهة إليها بصفة عامة والتي يتم التعرض لها في موطن لاحق هي بالخصوص
1- الشدة
2- تغليب المصلحة على العدل
3- تقييد حرية القاضي
فإننا نبدأ بالملاحظات التالية .
يثير النص الأوّل بالمجلة الجزائية عديد الاسئلة :
1) ان نصّه وإن كان يختلف عن نصّ الفصل الأوّل من المجلة الفرنسية فغنه ينقل المبدأ الذي تعرض لع الفصل 4 من المجلة الفرنسية وهو مبدأ الشرعية
